中国经济导报 

国务院总理温家宝在2010年达沃斯夏季论坛回答城镇化问题时直言，土地问题根本上与制度有关，农民合法的土地得不到应有的保障，现有的财税制度在相当程度上还存在着“土地财政”的现象。这造成一手从农民那里廉价得到土地，另一手又高价卖给开发商。温总理明确表示，必须从制度上解决这些问题。那么，发生在集体土地上越来越多的房屋征收和拆迁问题究竟如何解决？立法又应如何面对“土地财政”困局？ CFP

 ◆ 缺陷一：先征后补与先补后征

◆ 缺陷二：既是裁判员又是运动员的政府◆ 缺陷三：专门救济程序缺失

◆ 缺陷四：“麻烦条款”和被剥夺的行政救济请求权

◆ 缺陷五：自我监督的行政救济

◆ 缺陷六：“告状难”、“胜诉难”、“执行难”

根据有关统计，农民因为土地征收和补偿而进行的上访占了整个农民上访总量的65%以上，而且我国城乡暴力拆迁与暴力抗征事件的80%也发生在农村集体土地的征收和补偿中。深入细致地剖析我国被征地农民的维权困境，我国农村集体土地征收制度存在的重大缺陷正是症结所在。

当前，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的草案引起社会热议，民众对这次拆迁领域的“变法”抱有很大期望。然而针对此次“变法”，民间及学界对农村集体土地的征收与补偿制度未被纳入该条例有很大意见。

缺陷一：先征后补与先补后征

我国征地程序的设计不合理主要表现为政府可以先征收后补偿，而非先补偿后征收。各发达国家为防止征收权恣意行使，都很重视行政征收程序的设计，尽管这些国家的立法形式存在差异，但大体上行政征收都包括如下几个阶段：首先是认定征地是否出于公共利益之需要，其次是确定征收范围，再次是确定补偿金额，不服补偿标准可以进行先行政后司法的裁决，最后才决定并实施征收。值得注意的是，一般来说，随着补偿金的支付，征收方才发生物权效力，因此西方发达国家实质上实行的是先补偿后征收原则。

我国的征地程序实质上与之刚好相反：我国现行征地程序分为前后衔接的两个步骤，即征地的批准程序和征地的实施程序――当征地计划被省级以上人民政府批准之后，进入征地的实施程序时，问题就会出现了，因为涉及农民核心利益的确定征地补偿安置方案被列为征地实施程序的一个子程序――这样先批准征收，然后在实施过程中再来确定补偿待遇与安置标准，事实上将农民置于一个非常被动的地位，即土地已经被拿走了，拿走之后再来和你谈补偿。

这个程序上的错误在2007年颁布的《物权法》上仍未得到纠正，《物权法》反而直接赋予违法征收以物权效力，因为《物权法》第二十八条关于法律文书、征收导致的物权变动作出了如下规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”需要注意的是征收决定何时生效？国际上有即时生效、告知时生效（又叫受领时生效）及附款规定时间生效几种模式，然而国内业务界及司法界出于利益考虑普遍认为是告知时生效（到达主义），甚至部分人赞成即时生效，这就意味着政府对集体或者私人的财产进行征收时只要征收决定获批或者征收公告公布后就立即生效，财产的所有权就自动转移，对于集体土地征收而言，此时土地已经由集体所有变为国有了。

当然，土地属于不动产，需要履行登记手续，根据《土地登记条例》，变更所有权就要办理集体土地所有权注销登记。也许有专业人士会问，从注销程序上讲不是需要集体土地权利人提出申请，由土地管理部门审核后才能注销吗？但是，中国的现实是一些地方政府为了圈占土地，要么完全省略掉这个步骤，要么以利益诱惑怂恿农村集体经济组织负责人提出申请，这些细节的处理对于掌握行政资源的地方政府而言易如反掌。

缺陷二：既是裁判员又是运动员的政府

这一点主要反映在两个层面，一个是在征地出让环节，政府既是征地的发起人，又是批准人以及土地一级市场的出让人；另一个环节是征地发生争议后，特别是因为征地补偿与安置补偿发生争议时，政府既是补偿人，也是争议的裁决人（征地补偿与安置补偿标准争议由批准征收土地的政府裁决）。诚然，此处所指的“政府”并不一定是同一个人民政府，因为根据我国《土地管理法》及其实施条例，征地批准人和争议的裁决人是国务院或者省级人民政府，而征地的发起人、土地一级市场的出让人、征地的补偿人是县级以上人民政府，然而大量的“老子与儿子或孙子”的关系，是很容易导致一个鼻孔出气的现象出现。上述身份叠加的结果是政府集裁判员与运动员身份于一身，权力过大，缺乏监督，被征地集体组织与农民在权利救济过程中处于绝对弱势，以至于对法律产生了不信任，纷纷采用上访的方式或者自力救济的方式来维权。

缺陷三：专门救济程序缺失

农村集体土地的征收，对政府、被征地集体和被征地农民而言都是意义重大的行为，然而自新中国成立以来，我国自始至终未有一部关于土地征收的单行法律，现有的关于土地征收的规定散见于《土地管理法》等法律之中，而关于土地征收纠纷解决机制与权益救济制度的规定更是难觅踪迹。除了《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定的补偿标准争议由县级以上人民政府协调，协调不成由批准征用土地的政府裁决之外，被征地农民只能依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定获得救济。

对于在当今经济社会发展中有着重要意义的土地征收行为，不对极有可能受损的对象进行专门性救济制度的设计凸显了立法的缺失，这种缺失事实上也构成了农民维权的一个陷阱--被征地农民真要去维权，他们遇到这个陷阱时权益就很有可能沦陷。

缺陷四：“麻烦条款”和被剥夺的行政救济请求权

土地征收行政案件“告状难”是多种因素的结果，其中很重要的一个因素就是被征地农民利益诉求通道受堵。一者，根据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，征地补偿与安置补助标准争议由县级以上人民政府协调，协调不成由批准征收土地的政府裁决。这样的结果导致只要地方政府确定的征地补偿与安置待遇不低于法定标准，不公然违法，即使标准再低、再不合理也无法提起诉讼，因为这是涉及具体行政行为的合理性问题，根据我国现行的《行政诉讼法》的规定不属于法院受案范围。

二者，有些地方政府故意曲解法律原意，利用《行政复议法》第三十条这个行政法上有名的“麻烦条款”来规避司法权的介入。《行政复议法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”地方政府及其“麾下”的地方法院依据本条认为集体组织或农民不服土地征收，与地方政府部门或新用地单位发生争议，理应先申请行政复议。

而被征地集体或农民依照此程序行事时会发现自己已步入维权的死胡同，因为依照《土地管理法》第四十五条关于土地征收权的规定及《行政复议法》第三十条第二款，地方政府做出的行政复议决定必为终局性裁决，不能提起行政诉讼。这是何故？原来土地征收只能由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，省级人民政府批复做出的征收决定是具体行政行为，依据《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的规定，被申请人为省级政府，行政复议机关又是省级政府自身，虽然其自身做出的行政复议决定一般情况下并不是最终裁决，然而根据《行政复议法》第三十条第二款做出的行政复议决定却是最终裁决。因此，一些地方政府就利用这些规定排除被征地集体或农民的诉讼权。

但是，这种解释显然有悖于本法条之原意，最高人民法院于2003年3月25日对山西省高级人民法院《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的请示》作出了法释【2003】5号批复，最高人民法院行政庭2005年2月24日针对甘肃省高院的请示作出了【2005】行他字第4号答复，分别就《行政复议法》第三十条第一款和第二款进行了解释。根据司法解释的精神，《行政复议法》第三十条的规范对象仅为行政确认关系中的当事人，而不适用于其他任何情形，因此也绝不适用于土地征收。

此外，部分省市被征地农民的行政救济权也得不到保障。比如，为解决土地补偿费纠纷，各省相继出台了各自的《征地补偿安置标准争议协调裁决暂行办法》，然而各个地方对申请主体有不同规定，浙江、河南、宁夏、湖南、安徽、甘肃及海南等省份要求申请协调或裁决的主体必须是农村集体经济组织，实践中农村集体经济组织或其基层干部多受基层政府控制，不会轻易提起申请，这让被征地农民不得不忍受“哑巴吃黄连”之苦。又如，《土地管理法》第十六条规定在土地权属争议尚未解决前，任何一方不得单独改变土地利用现状，但是这条规定仅适用于平等民事主体之间，根据《行政复议法》的规定被征地集体和农民与地方政府关于土地权属的争议却不能适用该规定，这样就导致地方政府想拆迁就拆迁，想“三通一平”就可以立刻动工，无所忌惮。

缺陷五：自我监督的行政救济

行政救济本身是行政机关的自我监督，所以在没有有力的外在约束的情况下，行政救济这种自我监督的方式就会弱化甚至虚化，无法有效地解决矛盾。从现实来看，无论是行政裁决（特别是关于征地补偿安置标准的裁决）还是行政复议的结果，整体上看只有极少部分能够令被征地农民满意，政府信用已经被某些“护犊子”、“官官相护”等现象严重透支。

缺陷六：“告状难”、“胜诉难”、“执行难”

司法独立，是我们国家司法体制一直追求的目标。但独立的基础――人事权和财产权受到遏制的话，独立就无从谈起。

当前我国法院的这两方面都要受地方政府制约，人事受制于政府人事管理部门，财产受制于政府财政部门。这样的大背景下进行行政诉讼结果可想而知，更何况是涉及到地方财政命门的土地征收行政案件。现在地方党委和政府热衷于城镇开发，土地征收前地方党委和政府会组织召开动员会议，要求国土部门、公安部门、财政部门、民政部门、社会保障部门以及司法机关协调一致行动，确保征收与拆迁的有序进行，这样司法机构也被“绑架”到土地征收的行政征收程序之中，这就难怪“告状难”、“胜诉难”、“执行难”成了土地征收行政案件的真实写照。

（作者单位：中国劳动关系学院法学系）

拆迁“变法”大事记

1991年6月：国务院公布《城市房屋拆迁管理条例》，但当时较少涉及公共利益和非公共利益的区别。

2001年6月：《城市房屋拆迁管理条例》修改。修改后的《拆迁条例》颁布并沿用至今，但仍未区分公益和商业拆迁，并将原先的实物补偿改为货币补偿，取消了先安置、后拆迁的原则。

2004年3月：《宪法》增加“征用补偿”。《宪法》第四次修正案增加了“公民的合法私有财产不受侵犯”、“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”等内容。

2007年3月：《物权法》规定“拆迁补偿”。《物权法》规定：为了公共利益的需要，依法可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产,应给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。

2009年12月7日：学者建言审查《拆迁条例》。北大五名法学学者沈岿、王锡锌、姜明安、钱明星和陈端洪向全国人大常委会建言，认为《拆迁条例》与《宪法》、《物权法》等抵触或冲突，建议对《条例》进行审查。

2009年12月16日：国务院法制办研讨草案。国务院法制办组织座谈会，邀请了包括北大学者在内的专家研讨《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》草案。

2009年12月29日：全国人大组织座谈“修法”。全国人大法工委邀请这五名学者就修改拆迁条例进行座谈。

2010年1月29日：“新拆迁条例”首次征民意。国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》的全文，征求社会各界意见。

2010年3月3日：共收到意见和建议65601条。

2010年12月15日：“新拆迁条例”再度征民意。国务院法制办公布《国有土地上房屋征收与补偿条例（第二次公开征求意见稿）》公开征求意见的通知。

2010年12月27日：北京大学的学者以“宪法与行政法中心”的名义向国务院法制办递交一份建议书，对《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》提出修改意见。